RA Kai Henning weist in seinem aktuellen Newsletter 1/17 auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.12.2016 -2 BvR 1602/16- hin. Demnach ist der Schuldner nicht verpflichtet, dem Insolvenzverwalter Auskunft über den mit seiner gem. § 35 Abs. 2 InsO freigegebenen Selbstständigkeit erzielten Gewinn zu erteilen.
Anmerkung RA Henning:
Die Regelung des § 295 Abs. 2 InsO stellt die Praxis hinsichtlich des zu ermittelnden „fiktiven Einkommens“ häufig vor Probleme. Diese Entscheidung des BVerfG offenbart zusätzlich ein immer wieder auftretendes Akzeptanzproblem der Vorschrift. Denn der Insolvenzverwalter gibt die Selbstständigkeit des Schuldners zwar aus der Insolvenzmasse frei, möchte aber trotzdem „irgendwie“ im Geschäft bleiben und verlangt detaillierte Informationen zu der Selbstständigkeit sowie zusätzlich oft auch einen Anteil am wirtschaftlichen Erfolg. Das BVerfG bestätigt jetzt als „letzte Instanz“, dass diese Ansinnen dem System des § 295 Abs. 2 InsO nicht entsprechen, „denn § 295 Abs. 2 InsO löst die zu berücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners“.
Dieses Lösen des tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolgs von den zu leistenden Zahlungen führt zu weiteren interessanten Rechtsfragen. Denn was kann und darf der Schuldner mit dem aus der freigegebenen Selbstständigkeit folgendem u.U. hohen Gewinn in eröffnetem Verfahren und anschließend in der Wohlverhaltensperiode machen? Besonders im eröffneten Verfahren stellt sich große Unsicherheit bei der Beantwortung dieser Frage ein. Die freigegebene Selbstständigkeit ist nach zutreffender Feststellung des BGH als gesonderte Vermögensmasse neben der Insolvenzmasse anzunehmen, auf die der Insolvenzverwalter keinen Zugriff hat. Den Gewinn aus der freigegebenen Selbstständigkeit möchte der Schuldner aber natürlich auch nutzen. Bildet der dem freigegebenen Betrieb entnommene Gewinn auch wieder eine gesonderte Vermögensmasse, auf die der Insolvenzverwalter ebenfalls nicht zugreifen kann? Anders kann es eigentlich nicht gehen, da ansonsten das System des § 295 Abs. 2 InsO an dieser Stelle kippen würde. Denn wenn der Schuldner über den Gewinn nicht frei verfügen kann, würde auch die freigegebene Selbstständigkeit letztendlich wirtschaftlich doch wieder in die Insolvenzmasse fallen.