Hier der Hinweis auf den Beschluss des BGH vom 21.2.2019, IX ZB 7/17, den RA Kai Henning in seinem aktuellen Inso-Newsletter wie folgt zusammenfasst:
Ein Kautionsrückzahlungsanspruch des Schuldners in einem Verbraucherinsolvenzverfahren wird weder vom Schutz des § 850i ZPO erfasst noch kann er im Regelfall gem. § 765a ZPO aus der Insolvenzmasse freigegeben werden.
Anmerkung RA Henning: Diese Entscheidung des 9. Senats des BGH verunsichert zunächst etwas, da die meisten Leserinnen und Leser mit Blick auf den Beschl. des BGH vom 16.3.17 -IX ZB 45/15- davon ausgehen werden, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch nicht massezugehörig ist. Er ist aber nur dann nicht massezugehörig, wenn der Verwalter die Freigabeerklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegeben hat. Im vorliegenden Fall wurde die Erklärung nicht abgegeben, was mangels deutlicherer Ausführungen leider nur daraus geschlossen werden kann, dass der BGH die Entsch. vom 16.3.17 zitiert und damit wohl auch gesehen und berücksichtigt hat.
Aus Schuldnersicht manifestiert sich mit diesem Beschluss ein großer Nachteil der Entscheidung vom 16.3.17. Denn in Verfahren, in denen der Verwalter die Erklärung nach § 109 Abs. 1 S. 2 InsO nicht abgegeben hat, wird der Kautionsrückzahlungsanspruch des Schuldners in den allermeisten Fällen in die Masse fallen. Zunächst erfasst der Schutz des § 850i ZPO diesen Anspruch nicht, da nicht jede Geldforderung geschützt wird, sondern nur die vom Schuldner durch Arbeit oder Kapital selbst erwirtschaftete (so nach bisheriger BGH-Rspr. Nießbraucherträge Beschl. 26.6.14 -IX ZB 88/13, Einkünfte aus Untervermietung Beschl. 23.4.15 -VII ZB 65/12 oder Vermietung Beschl. 1.3.18 -IX ZB 95/15 und Renten aus Immobilienverkäufen sowie Erbbauzinsen aus geerbtem Immobilieneigentum Beschl. 27.10.18 -IX ZB 19/18). Des Weiteren verdeutlicht der BGH die eingeschränkten Schutzmöglichkeiten der Ausnahmevorschrift des § 765a ZPO im Insolvenzverfahren, deren Anwendung nicht dazu führen darf, dass der Masse ausdrücklich die kraft der §§ 35, 36 InsO zugewiesenen Vermögenswerte entzogen werden (siehe hierzu auch unten Literaturhinweise 1.).
Die Frage, ob Verwalterinnen und Verwalter nach dieser Entscheidung nun die pauschale Abgabe der Freigabeerklärung nach § 109 Abs. 1 S. 2 InsO überdenken sollten (siehe hierzu Ritter ZVI 2018, 387), ist nicht einfach zu beantworten. Der Gefahr zu begleichender Masseverbindlichkeiten steht die Hoffnung auf einen kleinen Ertrag für die Insolvenzmasse gegenüber. Angesichts des Umstands, dass die eher geringeren Erträge die Gläubigerbefriedigung kaum verbessern dürften, sollten die Anforderungen an die Verwalter aber nicht zu hoch angesetzt werden.